（ 2017-08-16 ） 稿件来源： 法制日报法学前沿
□ 程啸 (清华大学法学院教授、博士生导师)
互联网服务合同的重要性
随着信息科技与互联网的飞速发展,现代社会已经成为信息社会,进入网络时代。在网络时代中,各类民事主体通过互联网从事商品的买卖、提供和接受各类服务已成为社会生活的新常态。例如,人们每天发送与接收邮件；在网上收看电影电视节目或欣赏音乐；利用微信进行交流、浏览新闻；在京东、淘宝等网站上购买或销售商品；通过滴滴、优步约车,或使用摩拜单车；玩网络游戏等,不胜枚举。可以说,互联网服务合同成为人们日常生活须臾不可或缺的一类重要合同。
既然互联网服务合同如此重要,与广大民事主体息息相关,而当前我国正在抓紧编纂民法典,那么,在未来民法典的合同编中是否有应当将互联网服务合同作为一类独立的有名合同加以规范以及如何规范,就成为了值得思考的问题。而要解决这些问题,首先就要清晰地界定互联网服务合同的涵义与范围,明确其特点,否则立法的必要性就令人怀疑。毕竟我国现行的合同法、侵权责任法、消费者权益保护法等法律已经对利用电子数据订立合同、网络侵权行为以及网络销售平台的法律责任等问题作出了规范,当前正在起草的电子商务法也将对通过网络从事的商业活动加以规范。民法典合同编再对所谓的网络服务合同加以规范,就可能会与这些法律的规定相重复。
互联网服务合同的特点
笔者认为,互联网服务合同并非是指所有利用互联网技术订立的合同,而仅指网络用户与网络服务提供者之间成立的以提供网络服务为内容的合同。至于网络用户之间通过网络订立的各类合同,并非互联网服务合同,而只能说是通过互联网订立的合同。例如,网络用户A从淘宝网上商家B处购买了一台笔记本电脑,A与B之间的合同当然是通过网络订立的,但是这个合同就是买卖合同。就其权利义务内容而言,与A从一家实体的笔记本电脑销售店购买笔记本而订立的买卖合同,没有区别,完全可以依据现行合同法中买卖合同的规定或消费者权益保护法加以调整,无须特别立法加以规范。也就是说,网络用户之间通过网络成立的网络购物、网络借贷等合同,与普通的买卖合同、借款合同和其他服务合同的区分度不大。无非前者是借助互联网技术订立的,合同的表现形式是电子数据信息,而后者是当事人面对面签订的,合同表现形式为纸面的或口头的。但是,网络用户与网络服务提供者之间成立的互联网服务合同,则具有以下几个明显的特点:
一、互联网服务合同多是通过网络订立的并且只能在网络世界加以履行。例如,网络用户要接入网络,须与电信企业订立开通网络服务的合同；网络用户要注册126网站的邮箱,就需要与该网站之间通过网络技术成立电子邮箱服务合同；要使用微信公众号,就必须向腾讯公司提出申请；要在京东或淘宝上购物,必须先在这两家公司的网站注册账户；玩家要玩网络游戏必须在网络游戏提供商上进行注册。这些互联网服务在订立之后,只能在网络上履行即合同的履行具有网络履行的唯一性,因为网络服务本身就是合同所指向的标的。当然,互联网服务合同并非都是有偿合同,很多事实上都是无偿合同,网络服务提供者本身可能并不是通过这种合同的履行而获得直接的经济对价,而是吸引用户关注或收集用户信息,从而进行广告推介等。
二、互联网服务合同是通过互联网在网络用户与网络服务提供者之间成立的,网络服务提供者的身份容易确定,但很多时候与该网络服务提供者订立互联网服务合同的网络用户身份则不容易确定,因此需要通过电子签名等进行所谓的身份管理,来确定合同的当事人。此外,互联网服务合同在服务提供过程中因为算法的不透明而引起歧视性交易的风险存在特殊性。由于互联网服务合同完全是在互联网上履行,服务提供方必然是通过预设和不断调试升级的计算机系统自动向海量用户提供服务。在大数据的分析下,互联网服务提供者自然会倾向于通过特定的算法来设定更有利于实现自己商业利益的服务规则,例如判断哪类用户是“不友好的”或者应当进入“黑名单”的。这种经由算法而生成的规则直接将影响用户接受服务的质量甚至是能够接受服务与否。因此,是否要保护用户在公平性方面的司法救济权利则成为了此类合同中应当考虑的特殊问题。
三、互联网服务合同的表现形式绝大多数都是格式合同,即网络服务提供者拟定相应的合同权利义务和责任的内容,用户只能选择接受或不接受,根本无法对条款加以修改或协商。这是互联网服务合同最典型的一个特征。一方面,面对海量的用户,格式合同是互联网服务合同必须采取的经济上最有效率的方式,任何一个互联网服务提供者也不可能逐一与数量庞大的网络用户协商订立网络服务合同；另一方面,以格式合同呈现的网络服务合同又不可避免地存在大量有利于网络服务提供者的条款或内容,除极少数经济力量雄厚的网络用户有能力协商或改变这些条款外,绝大多数网络用户根本不可能有这样的机会。
四、互联网服务合同在权利义务内容上具有不同于一般合同的内容。一方面,网络服务提供者在与用户订立合同以及履行合同的过程中,会大量收集并使用用户的个人信息数据,甚至在很多交易类型中,数据本身就被作为交易标的,而不是或者不仅仅是传统意义上的金钱。在这种场景下,必须考虑数据中带有个人隐私部分的基本人格属性,应当保护用户的隐私权不受侵害,防止违法泄露或不正当使用个人信息。故此,除了需要专门的法律作出规定外,还需要在当事人尤其是网络服务提供者在网络服务合同中就收集和使用用户的个人信息得到用户的授权并就违法侵害个人信息的责任作出约定。另一方面,网络服务合同在履行过程中,也有很多特殊之处。例如,在线影视、音乐、网络游戏道具、各类软件的使用等,这些合同的标的是无体的数字化信息,因此在确定标的交付时间方面也具有特殊性,不是以实物交付或签收时间为准,而应当以发送的数字化信息数据进入买方的系统且能够为买方识别时为准。又如,在网络游戏服务合同中,还涉及到网络游戏停止服务、网络游戏中断的法律责任以及网络游戏虚拟财产权的保护问题。
正是由于互联网服务合同具有上述独特之处,而现有的法律法规都没有针对上述特殊之处进行系统有效的规范,故此,未来我国民法典合同编中应当将此类合同作为一类有名合同,进行专门的规范,这不仅是体现民法典时代性特征的需要,也是合理平衡网络用户与互联网企业的利益关系,有效推动我国网络技术和网络经济发展的必然要求。
具体来说,未来我国民法典合同编在将互联网服务合同作为一类独立的有名合同加以规定时,应当重点规范以下几方面的问题:互联网服务合同的涵义与订立方式,互联网服务合同中格式合同的规范尤其是关于减责与免责条款的规范,互联网服务合同履行问题,互联网服务合同的中止、变更与解除的特殊规定,网络服务提供者的信息保存、使用、清除义务与责任,违反互联网服务合同的法律责任以及纠纷的解决方式等。
http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20170816/Articel11002GN.htm
